התנצלות אינה הודאה באשמה .

התנצלות אינה הודאה באשמה .

חוק/פקודת ההתנצלות בהונג קונג  — -2017

Hong Kong Apology Ordinance 2017

 10-10-2017

מאת: עו"ד גיורא אלוני, מגשר.

מבוא

הררי מאמרים כבר נכתבו על מקומה ומשמעותה של ההתנצלות בגישור. כל מאמר וההדגשים המיוחדים לו וההגדרות להתנצלות שאומצו ע"י מחברו. המאפיין את כל המאמרים הללו בבסיסם, היא ההנחה המובעת בפזמון החוזר של שירו המפורסם של אלטון ג'ון "סליחה היא כנראה המילה הקשה ביותר" (“Sorry seems to be the hardest word” ). ומי מאתנו המגשרים לא מכיר ולא התנסה בשימוש בכלי רב הכוח והייחודי הזה בגישור. ד"ר דייב שמעוני, יו"ר ארגון המגשרים, בעת סיור במזרח הרחוק, התוודע לעובדה שבהונג קונג נחקק לאחרונה "חוק ההתנצלות" והוא טרח לשלוח את נוסח החוק לחברי הארגון, כמחווה וכתרומה להרחבת האופקים של המגשרים. נראה היה, שאם כבר הגיע החוק לידנו, ננצל את ההזדמנות כדי לתהות מעט על קנקנו של חוק זה ולהבין את משמעותו ואת היחס בין החוק הזה לבין ההתנצלות ככלי גישורי.[1]

אמנם הונג קונג הינה הראשונה מבין מדינות אסיה שמחוקקת חוק שכזה, אולם למעשה, היא הולכת בעקבותיהן של חמישים מדינות המשפט המקובל ובכלל זה מדינות בארצות הברית, אנגליה, קנדה ואוסטרליה, שהנהיגו "חוקי התנצלות". בדומה לשיטות המשפט הנזכרות, החוק המדובר הינו חוק קצר -13 סעיפים ותוספת – ומתרכז בהגדרת המונח "התנצלות". תוצאתו העיקרית של החוק טמונה באי קבילותה של ההתנצלות וההודאה שנעשתה במסגרתה כראייה בכל הליך, למעט המפורט בתוספת, רשימה שעדיין פתוחה, וכן בתוצאותיה של ההתנצלות על חוזי בטוח ועל תקופות ההתיישנות שנקבעו בחוקים שונים.

מה שהופך את חוק ההתנצלות בהונג קונג לייחודי ולמעניין במיוחד, ששווה התעמקות נוספת, היא העובדה, שבשונה ממרבית המדינות שהנהיגו חוקי התנצלות, ההגדרה של התנצלות (סעיף 4) בחוק הזה[2] הינה רחבה ביותר וכוללת לא רק התנצלויות 'חלקיות' (אלה שמסגרתן מביע המתנצל צער או חרטה), אלא גם התנצלויות 'מלאות' (אלה שבמסגרתן המתנצל גם מודה באשמה כחלק מההתנצלות). המשמעות הינה הרחבה של היקף הראיות הבלתי קבילות בביהמ"ש, כפי שהדבר לגבי סודיות וחיסיון בגישור. רוב שיטות המשפט, כולל בריטניה ורוב המדינות בארה"ב, שחוקקו חוקי התנצלות, מתייחסות להתנצלויות 'חלקיות' בלבד. כפי שעוד יוסבר להלן, גישת המחוקק בהונג קונג היתה, שיש חשיבות לכך שההגדרה תהיה רחבה ותכלול הודאה באשמה, אפילו במחיר הכבדה על אלה שתובעים את המתנצל. המדיניות, שאותה מבטא החוק הינה להרחיב את הגדרת ההתנצלות, באופן שייתן הגנה מרבית למעוול המתנצל ובדרך זו לעודד ולקדם יישוב סכסוכים בדרך פיוס. לתפיסתו של המחוקק בהונג קונג אין בהגדרה הצרה יותר משום השפעה מוחשית וחיובית בכיוון זה.

רקע היסטורי קצר

חקיקת חוק ההתנצלות לא באה כהפתעה לקהילת המגשרים והגישור בהונג קונג. כבר בפברואר 2010, שר המשפטים דאז, כיו"ר קבוצת עבודה בנושא הגישור, פרסם דו"ח, שאחת ממסקנותיו היתה, שהכרעה בשאלה אם ראוי שנושא ההתנצלות יעוגן בחוק או שמא בתקנות, שעניינן קיבוע ההתנצלות ככלי שמטרתו לקדם יישובם של סכסוכים בדרכי שלום, תצא מטעמו של גוף מיוחד שידון ויקבע עמדה מושכלת בנושא.

בהתאם להמלצה הנ"ל הוקמה בשנת 2013 קבוצת עבודה בראשותה של פרופ' נדיה אלכסנדר[3]. הקבוצה קיימה בסה"כ שבעה דיונים, ובנובמבר 2016 פרסמה את המלצותיה לחקיקת חוק התנצלות בהונג קונג, שמטרתו לקדם ולעודד הבעת התנצלות, במגמה למנוע הסלמה של חילוקי דעות ולהקל בכך על השגת פתרונות בדרכי שלום.

חוק ההתנצלות בהונג קונג נחקק על-ידי המועצה המחוקקת שם, ב -13 ביולי 2017, נקרא ברשומות כ"פקודת התנצלות (Cap.631 Apology Ordinance) "וייכנס לתוקף ב -1 בדצמבר 2017.

תפיסה העולם שמאחורי דבר חקיקה זה, שהינו חוק קצר (13 סעיפים ותוספת) היא, שהתנצלויות עשויות לקדם פתרון מחלוקות מסוימות ולהוביל ליישוב סכסוכים ללא צורך בנקיטת פעולה משפטית פורמלית.  העובדה, שמאחר וצדדים (וגם עורכי דין ומבטחים) נמנעים (או ימנעו מלקוחותיהם) מלעשות כל דבר, שעלול להתפרש כהודאה באחריות, גורמת לכך, שהתנצלויות הינן כה נדירות .חוק ההתנצלות מבקש לעודד ולהמריץ צדדים לסכסוך להתנצל ובדרך זו לחסוך, ככל הניתן, את ההתדיינויות המשפטיות.

לחוק זה ישנן השלכות מרחיקות לכת על כל מי שמעורב בסכסוכים אזרחיים, בין בטרם החלו בהגשת תביעות ובין אם הוגשו כבר תביעות לבית המשפט או בית הדין. חוק ההתנצלות נושא עימו, לדעת מחוקקיו, בשורה רבתי ושינוי הדרך ליישוב סכסוכים אזרחיים וחילוקי דעות ובכלל זה גם בעניינים של רגולציה ומשמעת . בד בבד, שומה היה על המחוקק לתת את דעתו לחשש מפני "התנצלויות" שמטרתן הינה טקטית בלבד, כפי שעוד נראה להלן.

ההגדרות בחוק  

בכדי לממש את החזון של המחוקק בהונג קונג, תחולת החוק רחבה ביותר וכוללת כמעט את כל ההליכים המשפטיים – הליכי בוררות, הליכים מנהליים, הליכים משמעתיים והליכי רגולציה, אלה שלא הוצאו במפורש מכלל תחולת החוק (ר' סע' 4 לחוק). אין החוק חל על הליכים פליליים או הליכים שבסמכות חוקר מקרי מוות או הליכים הנוגעים למעשי תועבה וכמו כן הליכים שפורטו ברשימה שבתוספת לפקודה, שאיננה רשימה סגורה. ההנחה היא, שבהתחשב בקשת הרחבה של האורגנים במדינה, ובמיוחד בסקטור הפיננסי, המסחרי והתעשייתי שתהיה להם עמדה נחרצת בעניין – ורשימת הפטורים מתחולת החוק שבתוספת – עוד תתארך.

חשוב לציין שאין החוק חל רטרואקטיבית.

כפי שכבר נאמר, בשונה משיטות משפט רבות אחרות, וזו של בריטניה (למעט סקוטלנד) ורובן של המדינות בארצות הברית בכלל זה, שחוקי ההתנצלות שלהן כוללים רק את ההתנצלות החלקית, הרי המחוקק בהונג קונג ראה לנכון לקבוע שהתנצלות תכיל גם הודאה באחריות. הגדרת המונח התנצלות כוללת גם כל הבעת צער ע"י אדם בקשר לאירוע ובכלל זה די בגילוי של אהדה (סימפטיה) או נדיבות לב בקשר עם ההתרחשות שביסוד הסכסוך, וכל ביטוי של חרטה בקשר אליו.

חלק מנדטורי מההתנצלות לפי החוק הינה קבלת אחריות והודאה בעובדות המקרה. היא חייבת לכלול הצהרה המתארת את העובדות שברקע הסכסוך והודאה מפורשת או משתמעת בעוול או באחריות/ בחבות בקשר עם האירוע.

ההתנצלות יכול שתעשה בעל פה, בכתב או בהתנהגות, בין אם ע"י הצד עצמו לסכסוך או בשמו ומטעמו.

עולה מהחוק בברור כוונת המחוקק לתת עדיפות ליישוב סכסוכים בדרך של התנצלות, ושלהתנצלות חלקית לא תהיה אותה השפעה ותרומה בכיוון זה.

סעיף 7 לחוק קובע, שהתנצלותו של אדם, שלמרות שהיא כוללת גם הודאה בעובדות המקרה, לא תקים חבות או אחריות של המתנצל בקשר עם המקרה, אך זאת בכפוף לסעיף 8, שבמסגרתו המחוקק חותר לאזן את הפגיעה במי שלמרות ההתנצלות מעוניין לתבוע ולדרוש פיצוי מהמתנצל. ההודאה בעובדות, שנעשתה במסגרת ההתנצלות, אמנם אינה יכולה לשמש כראייה בהליכים כלשהם בקשר עם הסכסוך, אם המטרה היא להוכיח אחריות וחבות או כל עניין אחר במסגרת אותם הליכים, באופן שיפגע בעושה ההודאה. ובכך, ללא ספק, אכן ישנה הכבדה ניכרת על התובע בקשר לאותו אירוע, אולם התובע עדיין רשאי להביא ראיות שמבססות את אחריותו של המתנצל לתוצאות האירוע ממקורות אחרים, שאינם קשורים בהודאה שסיפק המתנצל..

בנוסף לכך, באותו סעיף נקבע גם חריג לכלל הפוסל את השימוש בהודאת המתנצל לפיו היושב בדין רשאי, עפ"י שיקול דעתו, לקבל בכ"ז את העובדות שבהודאת המתנצל כראייה, וזאת במקרים שבהם היושב בדין (שופטים, דיינים, בוררים, נציגי ציבור) שוכנע שהדבר נכון ושוויוני, בהתחשב באינטרס הציבורי ולשם עשיית צדק (למשל כאשר ההודאה הינה הדרך היחידה להכריע בתביעה). מבקרי החוק טוענים, שהקושי שנעוץ בהוראה זו נובע מהעובדה, ששיקול הדעת של דיינים שונים שיושבים בדין, משתנה בהכרח מאדם לאדם ומגוף שיפוטי אחד למשנהו ולפיכך יפגום באחידות השיפוטית. כמו כן, יש לקחת בחשבון את העומס הנוסף על הטריבונלים היושבים בדין, שיצטרכו להכריע, לאחר ששמעו את טיעוני הצדדים בקשר לכך, באם יש מקום להפעיל את החריג שבחוק אם לאו.

מאידך החריג הזה מהווה מעין שסתום בטחון ובכל מקרה שבו היושבים בדין יגיעו למסקנה או להכרה, שההתנצלות לא היתה כנה, אלא היתה התנצלות טקטית בלבד בכדי לזכות בהגנות שבחוק ולא שעל מנת לקדם הסדר ויישוב המחלוקת בדרכי שלום, יהיה בידם לפעול בהתאם לחריג זה שבחוק.

המגבלות על תחולת החוק 

ככלל, אמנם החוק לא יחול באופן רטרואקטיבי, אך הוא יחול על התנצלות שהובעה ביחס להתרחשות שביסוד הסכסוך, שאירעה גם אחרי יום היכנסו לתוקף של החוק, ולא משנה אם הסכסוך נוצר בטרם או אחרי כניסת החוק לתוקף, ולא משנה עם ננקטו הליכים בקשר לכך לפני או אחרי כניסת החוק לתוקפו.

החוק לא יחול על התנצלות שנמסרה במסמך שהוגש לתיק ביהמ"ש או ביה"ד בהליכים שכבר מתנהלים, או על התנצלות שהועלתה במסגרת מתן עדות, הודאה או חקירה של אדם כאשר ההליכים המשפטיים כבר מתנהלים, ואפילו שהגשת שההודאה בעובדות, שבמסגרת ההתנצלות, נעשית בהסכמתו של המתנצל עצמו (ראה סעיפים 5 ו-6 לחוק).

החוק חל על אנשים פרטיים, גופים וחברות מסחריות ותעשייתיות, הליכים משמעתיים כולל הליכים של מוסדות מקצועיים וגופים סטטוטוריים, כמו גם על הליכים משמעתיים, על אורגנים של המדינה ועל הממשלה עצמה (ר' סע' 13 לחוק).

החוק, כאמור, לא יחול על הליכים פליליים, על ההליכים של הגוף המחוקק, על ההליכים הנערכים על פי פקודת ועדות חקירה, על הליכים כנגד מעשי תיעוב ועל פקודת מקרי המוות. החוק לא יחול גם על הליכים שנמנים בתוספת לפקודה, שאינם הליכים ליישום או להפעלה. נכון לעכשיו, התוספת כוללת ארבעה סוגי הליכים, והמנהל הכללי יחד עם חברי הוועד המנהל רשאים לתקן את התוספת או לשנותה מעת לעת.

מטרת החקיקה היא להקל על יישוב סכסוך ואינה חלה על הליכים פליליים, המשמשים להענשת יחידים ולהרתעתם מעבירות פליליות.  הסיבה לאי-הכללתן של חקירות מקרי המוות, היא כי ההליכים לפי פקודות אלה הם לקביעת עובדות ואינן כרוכות בקביעת אחריות.

סעיף 23 בחוק ההתיישנות (Limitation Ordinance) בהונג קונג קובע שזכויות תביעה ביחס למקרקעין, לקניין אישי, חובות, תביעות הנוגעות לקניה ומכירה של סחורות, עבודה או שירותים והתשלום עבורם, זכויות אלה מתגבשות מהיום שבו התממשו ותקופות ההתיישנות לגביהן, כפי שנקבעו בחוק ההתיישנות או בכל חוק אחר שחל בגינן לא תשנינה כלל. חוק ההתנצלות אינו משנה דבר באשר לתקופות ההתיישנות שבהתאם לכל דין. (ר' סע' 9 לחוק).

התוצאות בחוק להבעת ההתנצלות בתחום הבטוח 

לעיתים קרובות, כוללות פוליסות הבטוח סעיפים האוסרים על כל לקיחת אחריות ע"י המבוטח לאירוע נשוא הבטוח ללא הסכמת המבטח. בפועל, עד כה, מבטחים (גם אלה שבהונג קונג) נוטים שלא להסכים, להודאה בעובדות המקרה, לא כל שכן באחריות לו. במקרים נדירים הם עשויים להסכים להודאה שכזו, אולי רק במקרה שבו היתה הפרה ברורה של החוק שאין להתכחש לה. בדרך כלל, גם שמגיעים לידי פשרה עם חברת הבטוח, ומי מאתנו המגשרים אינו מכיר זאת, בראש הסדר הגישור, ייכתב בברור לפי דרישת המבטח, שההסדר הוא ללא הודאה בעובדות המקרה וללא קבלת אחריות כלשהי, כמובן בשל החשש מיצירת תקדים והטלת אחריות בטוחית גם בתביעות נוספות ביחס לאותו מקרה או במקרים דומים.בשל היכרותו עם המציאות הזו, המחוקק בהונג קונג ראה בה מכשול ממשי ומשמעותי לעידוד התנצלויות בתחום שיטת המשפט שלו וקבע, בסעיף 10 לחוק, הוראה לפיה אין בהתנצלות כדי לבטל או להשפיע על הכיסוי הביטוחי, הפיצוי או כל הטבה אחרת המגיעה לכל אדם בקשר עם הביטוח. אין זה משנה אם הוראה זו נסתרת על ידי חוק אחר או הליכים שכבר מתנהלים בבימ"ש או הליכים רגולטוריים או משמעתיים כלשהם, המתנצל יהיה מוגן והכיסוי הביטוחי שלו לא יושפע.  שוב אנו נוכחים בשאיפה של המחוקק להפוך את הונג קונג למקום פופולרי לפתרון סכסוכים בדרכי שלום, וחברות הביטוח, יצטרכו לתת את דעתן כיצד יוכלו להתמודד עם הוראה זו בחוזי הביטוח / שיפוי. 

חוק ההתנצלות וגישור 

חוק ההתנצלות אינו בהכרח קשור ישירות לגישור, שבמסגרתו התנצלויות, הודאות ויתר סוגי הצהרות אחרות כבר מוגנות מפני שימוש במסגרת הליכים אחרים כלשהם באמצעות הוראות חסיון וסודיות שבחוק הגישור Mediation Ordinance (Cap 620)) וזאת בנוסף למדיניות הכללית של החוק המקובל המעניקה חסינות וקובעת סודיות על כל הנאמר והמתרחש במסגרת הליכי הגישור.

חוק ההתנצלות פועל בעיקר מחוץ להליכי הגישור. עם זאת, ההנחה היא שהבעת ההתנצלות, תגביר את הסיכוי ליישוב הסכסוך ותסלול את הדרך לפיוס ומשם לחיפוש הדדי של הסדר במסגרת של הליכי גישור. ימים יגידו אם החלת חוק ההתנצלות יהיה בה כדי לעודד הסדרים בהליכי גישור.

מחקרים מוכיחים שההתנצלויות יעילות במיתון הפניה לערכאות, שהינן תופעה שכיחה בעיקר בתביעות של רשלנות רפואית ובתביעות של נזקי גוף. מטרת החוק היא להרחיב לתחומים רבים נוספים את הפיוס ומציאת הסדרים מחוץ לכותלי ביהמ"ש, והסדרי גישור בכלל זה. יש הטוענים שיש להרחיב את תחולת החוק גם להתנצלות של פקידי הממשל, שכתוצאה מהחלטותיהם, במהלך ביצוע תפקידיהם, גרמו עוול או לפגיעה בלתי מידתית ובלתי צודקת באזרחים.

ההתנצלות בדין הישראלי 

לשון הרע 

בין הסעדים הקבועים בחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965, בגין פרסום לשון הרע, נמצא בסעיף 9 שקובע שבנוסף לכל עונש וסעד רשאי ביהמ"ש להורות על פרסום תיקון או הכחשה של דבר המהווה לשון הרע.

בפסה"ד בש"א 53550-05 ידיעות אחרונות נגד בנק דיסקונט ואריה מינטקביץ, פסקה כב' השופטת מארק-הורנצ'יק, כי "סעד של 'התנצלות' – הוא בפני עצמו – איננו ולא יכול להיות חלק מהסעדים של 'תיקון' או 'הכחשה' שבחוק איסור לשון הרע. היא למדה זאת מכך, שבהצעת חוק איסור לשון הרע המקורית, הוצע להסמיך את בית המשפט במפורש לחייב את הנתבע לפרסם "התנצלות"ואולם, "המחוקק חזר בו מן ההצעה, בנימוק שלהתנצלות אין ערך אם אינה נעשית מרצון חופשי ובלב שלם", והמילה "התנצלות" לא נכללת היום בחוק, כשבמקומה באה המילה "הכחשה".

השופטת מארק-הורנצ'יק הסבירה, כי "התכלית החקיקתית למניעת הסמכות למתן סעד של 'התנצלות' היא, כי מדובר בעניינים שבלב, הנוגעים לרגש ולבחירה אישית. אמנם, מטבען של ערכאות שיפוטיות שהן נאלצות להתערב באוטונומיה הפרטית של המתדיין על-מנת לעשות משפט צדק, אולם כפי שאין בית המשפט מחייב ונמנע מליתן צו כנגד אדם לאהוב פלוני או פלונית, או לסלוח למאן דהוא, כך אין בית המשפט יכול לחייב את המתדיין בהתנצלות". "ההתנצלות", הוסיפה השופטת המלומדת, "להבדיל מתיקון או הכחשה – היא פעולה אישית שהיא בנפשו של אדם, ועל כן אינה ניתנת לכפייה, אלא אם כן הדבר נעשה בהסכמת הנתבע".

(יש לזכור שגם ההתנצלות לפי החוק בהונג קונג הינה וולונטרית לחלוטין ולעולם אינה באה בכפיה, וההגנות שבחוק מסוככות רק כנגד התוצאות השליליות שעלולות להיגרם למתנצל עקב ההתנצלות).

אמנם סעיף 19(4) לחוק איסור לשון הרע, קובע כי בית המשפט יתחשב ויפחית את גובה הפיצוי אם הצד שפרסם את דבר לשון הרע יתנצל, יפרסם הכחשה או תיקון, או ינסה להפסיק את הפצת דבר לשון הרע – וזאת באותו אופן ומידה בהם פורסמה לשון הרע בפעם הראשונה. התנצלות כהגדרתה המילונית היא הודאה באשמה, הבעת חרטה ובקשת סליחה של נפגע מפעולה מסוימת שביצעו אדם או ארגון. התנצלות יכולה להיעשות הן באופן פרסונאלי והן בפרהסיה כדי לנסות לתקן את הנזק שנגרם. חוק איסור לשון הרע מתכוון להתנצלות מהסוג השני, היינו כזו שתיעשה בפומבי.

מכוחה של הוראה זו בחוק ניתן למצוא בפסיקה, שסעיף 19(4) הנ"ל, אכן כן מאפשר לבית המשפט לתת לנפגע סעד בדמותו של צו עשה, אשר יחייב את הנתבע או הנאשם, לפרסם תיקון או הכחשה לפרסום דבר לשון הרע הראשון. המשתמע מכך הוא, לדעתם של מספר שופטים, שאם מצא בית המשפט לנכון, הוא רשאי לחייב אדם או גוף משפטי לפרסם התנצלות על דבר לשון הרע שפרסם בעבר.

אולם, הגישה הכללית בפסיקה הינה, שבית המשפט לא יכול לכפות על צד להתחרט ולהצטער על מעשהו, היינו להתנצל באופן אמיתי וכנה. הלוא, אם בית המשפט ידרוש מבעל דין להביע התנצלות, קיים חשש כי עסקינן באמירות סרק חסרות כל משמעות. במקרים מסוג זה, בית המשפט קבע לא אחת, כי מתיקון חוק לשון הרע עולה, שעל בעל דין שהוציא לשון הרע לשלם פיצוי לנפגע ובית המשפט לא יכפה התנצלות על מי שאינו רוצה בכך, אך יכול שיכפה עליו לפרסם תיקון או הכחשה של דבר לשון הרע.

רשלנות רפואית 

ממחקר שפורסם בשנת 2006 בירחון לחינוך תרופתי ממחקר (כפי שפורסם בעתון כלכליסט[4] מיום 11.7.13), היוצא לאור בבית הספר לרפואה של אוניברסיטת וושינגטון, עולה כי כ-37% מהמטופלים, שהגישו תביעות רשלנות רפואית, לא היו פונים לבית המשפט אילו רק היו מקבלים התנצלות.

התנצלות היא פעולה רבת משמעות לשני הצדדים. יש לזכור, שמדובר בהתנצלות על פעולות שנעשו (או לא נעשו) בגופו של המטופל, ושיש להן השלכות חמורות ולעיתים אף בלתי הפיכות. כך למשל, אישה שרחמה נכרת בטעות או ילד שמת כתוצאה מטיפול לא נכון. הנפגע נדרש לסלוח על פגיעות, שנראה כי אין עליהן סליחה. עליו להתרומם מעל הפגיעה האישית שלו, מעל תאוות הנקם, ולהעניק מחילה וכפרה לפוגע. זהו תהליך קשה, המחייב התעלות עצמית ותעצומות נפש רבים. על אף הקושי הקיים בהענקת הסליחה, תיתכן אף הטבה עצומה לנפשו ומחשבותיו של הנפגע, שחרור האנרגיה השלילית הכלואה והעצמה אישית על ידי הכרה בכוחו לסלוח וביכולת לשחרר עצמו מהכבלים הרגשיים.

תוצאותיו של מחקר אחר, שפורסם ב-Journal of General Internal Medicine בשנת 2007 מראה ש- 77% מהרופאים והאחיות דווקא היו מעוניינים להתנצל, אך הוטרדו מכך שהבעת הסליחה והחרטה תשמש נגדם כהודאה בבית המשפט. ברגע שהפוגע-המתנצל מאותת כי הוא לוקח אחריות על הפגיעה, הוא עלול לחשוף את עצמו, מטבע הדברים, לביקורת ולתחושת בושה, ולהתנערותה של חברת הבטוח בשל הפרת התנאים האוסרים זאת בפוליסת הבטוח.

על מנת לעודד רופאים לחשוף בפני המטופלים טעויות ותקלות רפואיות, נחקקו בעשור האחרון בארצות שונות בעולם, חוקים המקנים לצוות הרפואי חסינות על ביטויי התנצלות בפני מטופלים, כך שלא ישמשו כנגדם כהודאת בעל דין. המטרות העיקריות של מגמה זו הן להתגבר על החשש מפני תביעות ולהפחית את העלויות הכרוכות בהתדיינות המשפטיות, כמו גם לשמור על יחסי האמון והכבוד בין המטפל למטופל.

הלשכה לאתיקה של הסתדרות הרפואית בישראל אימצה את גישת הרפואה המערבית, ובשנת 2004 פרסמה נייר עמדה בעניין, על פיו מוטלת על הרופא החובה האתית לגלות למטופל – ללא דיחוי ותוך הבעת אמפתיה וצער – על כל תקלה שקרתה בעת הטיפול בו. אלא שבדרך ליישם הלכה למעשה את גישת האמון במקומותינו, עומדים לנו לרועץ דיני הראיות.

דיני הראיות אינם מעניקים חסינות משפטית במקרים של גילויי אחריות וביטויי התנצלות מצד הרופאים. כל עוד המצב הוא כזה, נראה כי לא צפוי כל שינוי בהתנהגותם כלפי המטופלים בכל הקשור לגילוי נאות לאחר תקלות וטעויות רפואיות.

מפאת היעדרה של דיסציפלינה מוסדרת בעניין, בתי-המשפט בארץ לא פוסקים למטופלים בתביעות רשלנות רפואית פיצוי בגין הפרת האמון מצד הרופאים ועבור עגמת הנפש שנגרמה להם בשל כך, אלא במקרים קיצוניים ביותר. לרוב, הפיצוי בגין עגמת הנפש נכלל במסגרת הפיצוי עבור נזק לא ממוני, היינו "כאב וסבל".

טוב יעשה המחוקק אם יאמץ את החקיקה הנהוגה באמריקה, באופן שיקל על הרופאים ועל הסגל הרפואי לנקוט בגישה האנושית והנעלה של גילוי והתנצלות כלפי המטופלים לאחר שאלה נפגעו מטעות או רשלנות בעת הטיפול. הדבר יחזק את אמון הציבור במערכת הבריאות וישמש אמצעי מבורך לקידום בטיחות החולה, זכויותיו וכבודו.

בהצעת החוק (ראה ynet מיום 20.2.14[5] ) שהגישו חברי הכנסת אורי מקלב, משה גפני ויעקב אשר נאמר שטעות או רשלנות לא תשמש ראיה בבית המשפט נגד איש צוות רפואי, שותפו או מעסיקו, אם התנצל איש הצוות הרפואי, הביע תמיכה או חרטה על המעשה או הציע פיצוי על הנזק שגרם. הצעת החוק נועדה למנוע את התביעות המשפטיות הרבות המוגשות בשנים האחרונות נגד מערכת הבריאות ובעקבות כך להתרחבות התופעה המכונה "רפואה מתגוננת", הכוללת ריבוי בדיקות ונקיטת אמצעים לא נחוצים על ידי הרופאים, החוששים מתביעה.

בה בעת הצעת החוק נועדה לאפשר לאנשי צוות רפואי לנהל שיחה אמפתית וכנה עם מטופליהם, כדי לחזק את אמון הציבור במערכת הבריאות, בכוח האדם שלה ובטיפול הרפואי הניתן בה. הכוונה בתיקון החוק הינה לשפר גם את מהלך עבודתו השוטפת של הצוות הרפואי, על ידי הפחתת המתח והקושי בהתמודדות עם תוצאות בלתי רצויות של טיפול רפואי".

בתגובה אומר עורך הדין עמיקם חרל"פ, מומחה לרשלנות רפואית, שכנסת ישראל מבקשת להעניק תעודת ביטוח לכל רופא שמחדליו פגעו בחולים. לדבריו הצעת החוק מעניקה לרופא שביצע מחדל רשלני ביטוח מפני תביעות. "או שחברי הכנסת שהציעו את החוק לא עשו שיעורי בית ואין להם שמץ של מושג בדבר זכויות החולה", הוא אומר, "או שלחלופין מדובר בהכשרת השרץ, שכן הודאה באשמה פירושה להגן על העבריין בלא ניסיון של חיוב בעונש כלשהו".

פרופ' אבינועם רכס, לשעבר יו"ר הלשכה לאתיקה של ההסתדרות הרפואית, דווקא מברך על הצעת החוק וטוען כי היא תאפשר לרופאים לא להסתיר מידע מהמטופל. "במדינות רבות בארצות הברית קיים חוק דומה, הקרוי I am sorry law, שמעניק מטריה של הגנה משפטית המאפשרת לרופאים לומר למטופלים את כל האמת. חוק זה מפחית את העוינות, מוריד עלויות של תביעות משפטיות ומשפר את הקשר עם המטופל.

"רופאים לא יצטרכו להסתיר מידע, והדבר דומה להליך גישור, שבו כל הנאמר בהליך אינו קביל בבית משפט. הצעת החוק דומה, בהיבט זה, לגישור וולונטרי ביוזמת הרופא, שתמנע את האינסטינקט להסתיר טעויות ותאפשר דיבור כן, מוגן וישיר מול המטופל".

עו"ד חיים קרויטורו, היועץ המשפטי של האגודה לזכויות החולה, אומר כי "אנו מאמינים שמדובר בהצעת חוק חשובה להשבת יחסי האמון בין הצוות הרפואי לבין המטופלים. כיום, הצוות הרפואי חושש לקיים שיחה פתוחה וכנה עם המטופל, שעלול להשתמש בשיחה זו כראיה להתרחשותה של רשלנות רפואית. הצעת החוק תאפשר לצוות הרפואי לנהל שיחה כנה ואמפתית עם המטופלים, דבר שיוריד את רמת החרדה של הצוות הרפואי ואת רמת הכעס של המטופל ובני משפחתו. עם זאת, חשוב להדגיש, כי הצעת החוק איננה חוסמת כלל את דרכם של מטופלים לבית המשפט. החיסיון הראייתי המתבקש מצומצם אך ורק להבעת התנצלות, להסברים רפואיים על מה שהתרחש, ולהצעה לפיצוי כספי – הכל בסמוך למועד הפעולה הרפואית שהשתבשה. רופא רשלן יוכל להיתבע בבית המשפט, כפי שהדבר מתקיים גם כיום.

פרופסור אבינועם רכס אומר, שהצעת חוק לתיקון פקודת הראיות (התייחסות איש צוות רפואי שלא תשמש ראיה) התשע"ג–2013, של חברי הכנסת אורי מקלב ומשה גפני, הנדונה היום בוועדת השרים לענייני חקיקה, באה להסדיר עניין זה, ולכן היא ראויה לכל שבח ולתמיכה ציבורית נרחבת. אין ספק, כי התיקון המוצע יועיל לכל הצדדים גם יחד – ובראש ובראשונה לציבור המטופלים.

דבר הכותב

כמו שקורה לא אחת במחוזותינו, אנו נמצאים במצב, שלא רק שהמחוקק שלנו אינו ערוך להתמודד עם שאלות אתיות כבדות משקל, אלא גם החברה החיה ופועלת כאן, לא בגרה ולא בשלה די, בכדי שתהיה מוכנה לאמץ התנצלות כחלק מאורחות חייה ואת הפיוס כדרך למניעת התדיינויות משפטיות. נראה, שעדיין לא הגיעה השעה שנוכל לאמץ חוק התנצלות, כפי שכבר נעשה ביותר מחמישים מדינות עד כה. יש לקוות שעם חדירתם של הליכי גישור לפרקטיקה של יישוב סכסוכים ולתודעתם של אזרחי המדינה, ובתמיכתו ההולכת ונרקמת של המחוקק, נגיע כאן למצב שהגישור יהפוך לאופציה הראשונה לפתרונם של סכסוכים וכך בהכרח גם בארץ תצמח התובנה, שההתנצלות היא הדרך הנכונה לפיוס, שיסלול את הדרך להסדר גישור להנחת דעתם של צדדים ניצים.

[1] http://www.hk-lawyer.org/content/hong-kong-passes-apology-bill

http://mediationblog.kluwerarbitration.com/2017/09/12/hong-kong-apology-ordinance-2017/

http://hsfnotes.com/arbitration/2017/07/19/apology-legislation-passed-in-hong-kong-what-does-it- mean-for-you/

http://www.deacons.com.hk/news-and-insights/publications/hong-kongs-proposed-apology-ordinance.html

https://www.herbertsmithfreehills.com/latest-thinking/apology-legislation-passed-in-hong-kong-what-does-it-mean-for-you

http://www.scmp.com/news/hong-kong/law-crime/article/2049865/hong-kong-sorry-law-resolve-disputes-moves-step-closer

 

[2] https://www.elegislation.gov.hk/hk/2017/12!en

[3] פרופסור נדיה אלכסנדר היא מומחית לקונפליקט, מאמנת סכסוכים ומגשרת. נאדה עבדה בהגדרות ניהול סכסוכים ביותר מ -30 מדינות ברחבי אירופה, אוסטרליה, אסיה-פסיפיק, המזרח התיכון, אפריקה וצפון אמריקה. באוניברסיטאות באוסטרליה ובארצות הברית, היא מלמדת אימון ביישוב סכסוכים. כמנהלת סכסוכים בינלאומיים, היא עוסקת בייעוץ לניהול קונפליקטים ברחבי העולם, כולל ארגונים בינלאומיים כגון קבוצת הבנק העולמי. פרופ' אלכסנדר חברה במועצת המנהלים של המכון הבינלאומי לגישור של סינגפור, ועדת ההיגוי של הגישור בהונג קונג, ועדת התקנים של המכון הבינלאומי לגישור, והועדה המייעצת של האיגוד הבינלאומי לקידום ה-ADR. פרופ' נדיה אלכסנדר עוסקת רבות באימון ליישוב סכסוכים בגישור כדרך לעזור לאנשים לעבור באופן קונסטרוקטיבי בעיות ומצבים קשים ולשם השגת פתרונות בני קיימא.

[4] https://www.calcalist.co.il/local/articles/0,7340,L-3607422,00.html

[5] http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-4490593,00.html